*O conceito de Direito para além
da sanção
-Hart diferente de muitos dos
jusfilósofos e juristas acredita que o direito não pode ser definido pela
sanção, nem tem como principal elemento a sanção. Isso o torna diferente de
Austin e também de Kelsen, que focavam suas definições de direito na sanção.
Texto: “É obvio que a previsibilidade
do castigo é um aspecto importante das regras jurídicas; mas não é impossível
aceitar isto como uma descrição exaustiva do que se quer dizer com a afirmação
de que uma regra social existe ou do elemento ‘ter de’ ou ‘ter o dever de’
abrangido nas regras. Há muitas outras objeções conta esta descrição em termos
de previsibilidade (....) O aspecto de previsibilidade da regra (embora
suficientemente real) é irrelevante para os seus objetivos, enquanto que o
respectivo estatuto como guia e justificação é essencial” (Hart, O conceito de
Direito, p, 15)
-Hart entende que as pessoas não
acatam o que está escrito nas normas pela sanção presente nelas, mas porque
entendem que o que está nas normas é algo bom socialmente. A sociedade respeita
as normas não por sanção, mas porque acreditam que as normas são boas.
- Hart
procura uma diferenciação de seguir as normas por hábito, ou como fala Austin,
hábito geral de obediência. Para Hart, as pessoas seguem as normas porque há
regras sociais que as pessoas aprendem e, que não se confundem com as normas
jurídicas. Hart entende que essas regras sociais não são um hábito, por
que: são conhecidas por todos e não
apenas por alguns da sociedade; a
violação de uma regra social não é a mesma coisa que essa regra não está sendo
mais utilizada pelo hábito; há um aspecto interno nas regras sociais que não há
no hábito, assim como há um aspecto interno nas regras dos jogadores de xadrez
(ver p. 64 e 65)
*Direito- regras primárias e secundárias
-Direito
pode ser definido por Hart como uma união de regras primárias e regras
secundárias
Texto:
“Claro que é verdade que existem regras de muitos tipos diferentes, não só no
sentido óbvio de que, ao lado das regras jurídicas, há regras de etiqueta e de
linguagem, regras de jogos e clubes, mas no sentido menos óbvio de que, mesmo
dentro de qualquer destas esferas, as realidades que se chamam regras podem
surgir de modos diferentes e podem ter relações muito diferentes com a conduta
a que dizem respeito. Assim, mesmo dentro do direito, algumas regras são
estabelecidas através de legislação; outras não são feitas por nenhum ato
intencional. Mais importante do que
isso: algumas regras são imperativas no sentido de que exigem que as pessoas se
comportem de certas maneiras, por exemplo, se abstenham de violências ou paguem
impostos, quer o desejem fazer, quer não; outras regras, como as que prescrevem
os procedimentos, formalidades e condições para celebração de casamentos,
testamentos ou contratos, indicam o que as pessoas devem fazer para efetivarem
os seus desejos. O mesmo contraste entre estes dois tipos de regras pode também
ver-se entre aquelas regras de um jogo que proíbem certos tipos de conduta, sob
cominação de um castigo (jogo contrário às regras ou insultos ao árbitro) e
aquelas que estabelecem o que deve fazer-se para marcar pontos ou para ganhar.
Mas mesmo se não atendermos por ora a esta complexidade e consideramos apenas a
primeira espécie de regra (que é típica do direito criminal) encontraremos,
mesmo entre autores contemporâneos, a maior divergência de pontos de vista
quanto ao significado da asserção de que existe uma regra deste tipo imperativo
simples. Na verdade, alguns acham a descrição totalmente misteriosa” (Hart, O
Conceito de Direito, p, 13)
- O
direito é entendido para Hart a partir da teoria da linguagem, a partir de
regras da linguagem. Essas regras não se confundem com as normas jurídicas.
- Em uma
sociedade simples a grande maioria das regras são regras primárias. Essas
regras primárias tratam de restrições ao uso livre da violência, ao furto, à
fraude, buscando uma boa convivência entre os membros daquela sociedade. Nesse
tipo de sociedade com regras primárias, a violação as regras tem de ser
exceção, para que possa funcionar. Essas regras primárias geralmente não são
oficiais (ou seja, não são feitas pelo Estado).
-Porém,
somente as regras primárias não há como se estabelecer um direito em uma
sociedade complexa, pois ocorrem alguns problemas. Hart identifica 3 problemas
e a eles dá soluções. A-1) O primeiro problema é que somente as normas
primárias não foram um sistema, mas somente um conjunto de padrões separados,
surgindo dúvidas sobre sua aplicação, ou seja, incerteza; B-1) as regras
primárias possuem um caráter estático, ou seja, são difíceis de serem
alteradas; C-1) nesse tipo de sociedade há uma ineficácia da pressão social
difusa ela qual se mantém as regras, ou
seja, não há uma autoridade certa para exigi-las.
- Para
resolver cada um desses problemas, Hart cria regras secundárias. “Enquanto as regras primárias dizem respeito
às ações que os indivíduos devem ou não devem fazer, estas regras secundárias
respeitam todas as próprias regras primárias. Especificam os modos pelos quais
as regras primárias podem ser determinadas de forma concludente, ou ser
criadas, eliminadas e alteradas, bem como o fato de que a respectiva violação
seja determinada de forma indubitável” (Hart, O conceito de direito, p, 104)
- Regras
secundárias para resolver os problemas das regras primárias:
A-2)
Regra de reconhecimento, que busca resolver o problema da incerteza das normas
primárias “Esta especificará algum aspecto ou aspectos cuja existência uma dada
regra é tomada como uma indicação afirmativa e concludente de que é uma regra
do grupo que deve ser apoiada pela pressão social que ele exerce” (p.104)
B-2)Regra
de alteração, que busca resolver o problema da estática do regime de regras
primárias. “A forma mais simples de tal regra é a que confere poder a um
indivíduo ou a um corpo de indivíduos para introduzir novas regras primárias
ara a conduta da vida do grupo, ou de certa classe dentro dele, e para eliminar
regras antigas” (p, 105)
C-2)
Regra de julgamento, que busca resolver o problema da ineficácia da pressão
social difusa. “Consiste em regras secundárias que dão poder ao indivíduos para
proferir determinações dotadas de autoridades respeitantes à questão sobre se,
numa ocasião concreta, foi violada uma norma primária” (p.106)
*Regra de reconhecimento e a
validade
-
Enquanto para Kelsen a questão da validade era dada pelo Estado, pois era este
que positivava as leis, e para Austin era dada pelo soberano, uma vez que o
Direito era um direito do governo; em Hart a questão da validade está dentro do
direito. Sua explicação é interna e não externa.
- A regra
de reconhecimento em Hart é uma prática social presumida, que impede o
retrocesso ao infinito para identificar uma norma. (Para Wittgenstein as regras
são aceitas como um dado e é isso que faz Hart, por isso esse conceito no
jusfilósofo não é muito desenvolvido)
-A regra
de reconhecimento é uma regras secundária que determina se uma regra primária é
ou não valida para uma sociedade. Assim, Hart não precisa recorrer ao Estado ou
mesmo ao soberano para saber se uma regra é válida ou não.
-A regra
de reconhecimento é uma regra que determina o que vale como direito.
- A regra
de reconhecimento é a primeira regra ou regra suprema na hierarquia das regras.
Porém, é diferente da Grundnorm ou norma fundamental de Kelsen, pois para Hart
a regra de reconhecimento não é uma hipótese, mas ela existe e pode ser
reconhecida pelas autoridades.
Texto:
“Onde quer que uma tal regra de reconhecimento seja aceita, tanto os cidadãos
particulares como as autoridades dispõem de critérios dotados de autoridade
para identificar as regras primárias de obrigação. Os critérios deste modo
disponíveis podem, como vimos, tomar uma ou mais formas diversas: estas incluem
a referência a um texto dotado de autoridade; ao ato legislativo; à prática
consuetudinária, às declarações gerais de pessoas de determinadas ou a decisões
judiciais passadas, proferidas em casos concretos. Num sistema muito simples,
como o de Rex I, descrito no Capítulo IV, em que apenas o que ele estatui é
direito e não são impostas quaisquer limitações jurídicas ao seu poder
legislativo, por qualquer regra consuetudinária ou documento constitucional, o
único critério para identificar o direito será uma simples referência ao fato
da promulgação por Rex I. A existência desta forma simples de reconhecimento manifestar-se-á na
prática geral, por parte dos funcionários ou dos particulares, de identificar a
regras por este critério. Num moderno sistema jurídico, em que existe uma
variedade de fontes de direito, a regra de reconhecimento é correspondente mais
complexa: os critérios para identificar o direito são múltiplos e comumente
incluem uma constituição escrita a aprovação por uma assembleia legislativa e
precedentes judiciais. Na maior parte dos casos, estabelece-se uma resolução
para conflitos possíveis, através da ordenação detes critérios numa hierarquia
de subordinação e primazia relativas. É assim que no nosso sistema a “common
law”, está subordinada à lei parlamentar” (Hart, O conceito de Direito, p, 112)
Na regra secundária de Hart há a intervenção Estatal?
ResponderExcluirAcho que me antecipei, a resposta vem logo no texto a baixo ;)
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