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sexta-feira, 7 de fevereiro de 2014

Filosofia do Direito - Aula 8



*O conceito de Direito para além da sanção
-Hart diferente de muitos dos jusfilósofos e juristas acredita que o direito não pode ser definido pela sanção, nem tem como principal elemento a sanção. Isso o torna diferente de Austin e também de Kelsen, que focavam suas definições  de direito na sanção.
Texto: “É obvio que a previsibilidade do castigo é um aspecto importante das regras jurídicas; mas não é impossível aceitar isto como uma descrição exaustiva do que se quer dizer com a afirmação de que uma regra social existe ou do elemento ‘ter de’ ou ‘ter o dever de’ abrangido nas regras. Há muitas outras objeções conta esta descrição em termos de previsibilidade (....) O aspecto de previsibilidade da regra (embora suficientemente real) é irrelevante para os seus objetivos, enquanto que o respectivo estatuto como guia e justificação é essencial” (Hart, O conceito de Direito, p, 15)
-Hart entende que as pessoas não acatam o que está escrito nas normas pela sanção presente nelas, mas porque entendem que o que está nas normas é algo bom socialmente. A sociedade respeita as normas não por sanção, mas porque acreditam que as normas são boas.
- Hart procura uma diferenciação de seguir as normas por hábito, ou como fala Austin, hábito geral de obediência. Para Hart, as pessoas seguem as normas porque há regras sociais que as pessoas aprendem e, que não se confundem com as normas jurídicas. Hart entende que essas regras sociais não são um hábito, por que:  são conhecidas por todos e não apenas por alguns da sociedade;  a violação de uma regra social não é a mesma coisa que essa regra não está sendo mais utilizada pelo hábito; há um aspecto interno nas regras sociais que não há no hábito, assim como há um aspecto interno nas regras dos jogadores de xadrez (ver p. 64 e 65)

*Direito- regras primárias e secundárias
-Direito pode ser definido por Hart como uma união de regras primárias e regras secundárias
Texto: “Claro que é verdade que existem regras de muitos tipos diferentes, não só no sentido óbvio de que, ao lado das regras jurídicas, há regras de etiqueta e de linguagem, regras de jogos e clubes, mas no sentido menos óbvio de que, mesmo dentro de qualquer destas esferas, as realidades que se chamam regras podem surgir de modos diferentes e podem ter relações muito diferentes com a conduta a que dizem respeito. Assim, mesmo dentro do direito, algumas regras são estabelecidas através de legislação; outras não são feitas por nenhum ato intencional. Mais importante  do que isso: algumas regras são imperativas no sentido de que exigem que as pessoas se comportem de certas maneiras, por exemplo, se abstenham de violências ou paguem impostos, quer o desejem fazer, quer não; outras regras, como as que prescrevem os procedimentos, formalidades e condições para celebração de casamentos, testamentos ou contratos, indicam o que as pessoas devem fazer para efetivarem os seus desejos. O mesmo contraste entre estes dois tipos de regras pode também ver-se entre aquelas regras de um jogo que proíbem certos tipos de conduta, sob cominação de um castigo (jogo contrário às regras ou insultos ao árbitro) e aquelas que estabelecem o que deve fazer-se para marcar pontos ou para ganhar. Mas mesmo se não atendermos por ora a esta complexidade e consideramos apenas a primeira espécie de regra (que é típica do direito criminal) encontraremos, mesmo entre autores contemporâneos, a maior divergência de pontos de vista quanto ao significado da asserção de que existe uma regra deste tipo imperativo simples. Na verdade, alguns acham a descrição totalmente misteriosa” (Hart, O Conceito de Direito, p, 13)
- O direito é entendido para Hart a partir da teoria da linguagem, a partir de regras da linguagem. Essas regras não se confundem com as normas jurídicas.
- Em uma sociedade simples a grande maioria das regras são regras primárias. Essas regras primárias tratam de restrições ao uso livre da violência, ao furto, à fraude, buscando uma boa convivência entre os membros daquela sociedade. Nesse tipo de sociedade com regras primárias, a violação as regras tem de ser exceção, para que possa funcionar. Essas regras primárias geralmente não são oficiais (ou seja, não são feitas pelo Estado).
-Porém, somente as regras primárias não há como se estabelecer um direito em uma sociedade complexa, pois ocorrem alguns problemas. Hart identifica 3 problemas e a eles dá soluções. A-1) O primeiro problema é que somente as normas primárias não foram um sistema, mas somente um conjunto de padrões separados, surgindo dúvidas sobre sua aplicação, ou seja, incerteza; B-1) as regras primárias possuem um caráter estático, ou seja, são difíceis de serem alteradas; C-1) nesse tipo de sociedade há uma ineficácia da pressão social difusa  ela qual se mantém as regras, ou seja, não há uma autoridade certa para exigi-las.
- Para resolver cada um desses problemas, Hart cria regras secundárias.  “Enquanto as regras primárias dizem respeito às ações que os indivíduos devem ou não devem fazer, estas regras secundárias respeitam todas as próprias regras primárias. Especificam os modos pelos quais as regras primárias podem ser determinadas de forma concludente, ou ser criadas, eliminadas e alteradas, bem como o fato de que a respectiva violação seja determinada de forma indubitável” (Hart, O conceito de direito, p, 104)
- Regras secundárias para resolver os problemas das regras primárias:
A-2) Regra de reconhecimento, que busca resolver o problema da incerteza das normas primárias “Esta especificará algum aspecto ou aspectos cuja existência uma dada regra é tomada como uma indicação afirmativa e concludente de que é uma regra do grupo que deve ser apoiada pela pressão social que ele exerce” (p.104)
B-2)Regra de alteração, que busca resolver o problema da estática do regime de regras primárias. “A forma mais simples de tal regra é a que confere poder a um indivíduo ou a um corpo de indivíduos para introduzir novas regras primárias ara a conduta da vida do grupo, ou de certa classe dentro dele, e para eliminar regras antigas” (p, 105)
C-2) Regra de julgamento, que busca resolver o problema da ineficácia da pressão social difusa. “Consiste em regras secundárias que dão poder ao indivíduos para proferir determinações dotadas de autoridades respeitantes à questão sobre se, numa ocasião concreta, foi violada uma norma primária” (p.106)

*Regra de reconhecimento e a validade
- Enquanto para Kelsen a questão da validade era dada pelo Estado, pois era este que positivava as leis, e para Austin era dada pelo soberano, uma vez que o Direito era um direito do governo; em Hart a questão da validade está dentro do direito. Sua explicação é interna e não externa.
- A regra de reconhecimento em Hart é uma prática social presumida, que impede o retrocesso ao infinito para identificar uma norma. (Para Wittgenstein as regras são aceitas como um dado e é isso que faz Hart, por isso esse conceito no jusfilósofo não é muito desenvolvido)
-A regra de reconhecimento é uma regras secundária que determina se uma regra primária é ou não valida para uma sociedade. Assim, Hart não precisa recorrer ao Estado ou mesmo ao soberano para saber se uma regra é válida ou não. 
-A regra de reconhecimento é uma regra que determina o que vale como direito.
- A regra de reconhecimento é a primeira regra ou regra suprema na hierarquia das regras. Porém, é diferente da Grundnorm ou norma fundamental de Kelsen, pois para Hart a regra de reconhecimento não é uma hipótese, mas ela existe e pode ser reconhecida pelas autoridades.
Texto: “Onde quer que uma tal regra de reconhecimento seja aceita, tanto os cidadãos particulares como as autoridades dispõem de critérios dotados de autoridade para identificar as regras primárias de obrigação. Os critérios deste modo disponíveis podem, como vimos, tomar uma ou mais formas diversas: estas incluem a referência a um texto dotado de autoridade; ao ato legislativo; à prática consuetudinária, às declarações gerais de pessoas de determinadas ou a decisões judiciais passadas, proferidas em casos concretos. Num sistema muito simples, como o de Rex I, descrito no Capítulo IV, em que apenas o que ele estatui é direito e não são impostas quaisquer limitações jurídicas ao seu poder legislativo, por qualquer regra consuetudinária ou documento constitucional, o único critério para identificar o direito será uma simples referência ao fato da promulgação por Rex I. A existência desta forma  simples de reconhecimento manifestar-se-á na prática geral, por parte dos funcionários ou dos particulares, de identificar a regras por este critério. Num moderno sistema jurídico, em que existe uma variedade de fontes de direito, a regra de reconhecimento é correspondente mais complexa: os critérios para identificar o direito são múltiplos e comumente incluem uma constituição escrita a aprovação por uma assembleia legislativa e precedentes judiciais. Na maior parte dos casos, estabelece-se uma resolução para conflitos possíveis, através da ordenação detes critérios numa hierarquia de subordinação e primazia relativas. É assim que no nosso sistema a “common law”, está subordinada à lei parlamentar” (Hart, O conceito de Direito, p, 112)

2 comentários:

  1. Na regra secundária de Hart há a intervenção Estatal?

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  2. Acho que me antecipei, a resposta vem logo no texto a baixo ;)

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