- H. L.
A. Hart foi advogado na Alta corte de
justiça inglesa e professor de Filosofia do Direito em Oxford na década de 50
- Sua
obra é influenciada pela de Wittgenstein, que trata de filosofia da linguagem.
Para Wittgenstein a linguagem não é controlada pela realidade, mas ela constrói
a realidade social, por isso se torna decisiva a análise da linguagem, ou seja,
é importante entender os usos e significados das palavras. Aprender a linguagem
significa aprender os diversos jogos de linguagem nos quais uso as palavras e
as uso de diversas maneiras.
- Sobre
essa influência, Hart entende que pode aclarar os conceitos relativos ao
direito e é isso que sua filosofia do direito pretende. Busca do verdadeiro
significado das palavras. A filosofia do Direito de Hart é uma filosofia
baseada na filosofia linguística, que na época era adotada em Oxford.
- Hart
tem como uma de suas principais obra- O conceito do Direito
Texto: “Foi meu desígnio neste livro
aprofundar a compreensão do direito, da coerção e da moral como fenômenos
sociais diferentes mas relacionados. Embora seja primariamente destinado aos
estudantes de direito, espero que possa também servir àqueles cujos principais
interesses recaem na filosofia moral ou política, ou na sociologia, mais do que
no direito. O jurista considerará o livro como um ensaio sobre teoria jurídica
analítica, porque diz respeito à clarificação do quadro geral do pensamento
jurídico, em vez de respeitar à crítica do direito ou da política legislativa.
Assim, considerei como ‘ser obrigado’ diferente de ‘ter obrigação’, como a
afirmação de que uma regra é uma regra válida de direito difere de uma predição
sobre o comportamento de funcionários; aquilo que se quer significa como a
afirmação de que um grupo social observa uma regra e como tal difere da
asserção e se assemelha a ela de que seus
membros fazem habitualmente certas coisas. Na verdade, um dos temas
centrais do livro é o de que nem o direito, nem qualquer outra forma de
estrutura social podem ser compreendidos, sem uma apreciação de certas
distinções cruciais entre duas espécies diferentes de afirmação a que eu chamei
de ‘interna’ e ‘externa’ e que podem ambas ser feitas, sempre que são
observadas regras sociais. Não obstante a sua preocupação com a análise , o
livro pode ser também encarado como um ensaio de sociologia descritiva, porque
a sugestão de que as investigações sobre os significados das palavras apenas
lançam luz sobre palavras é falsa. Muitas distinções importantes, que não são
imediatamente óbvias, entre tipos de situações ou relações sociais, podem ser
mais bem trazidas à luz por um exame dos usos-padrão de expressões relevantes e
do modo por que estes dependem de um contexto social, ele próprio deixado
frequentemente por afirmar. Neste campo de estudos é particularmente verdade
que podemos usar, como disse o prof. J.L.Austin, “uma consciência afiada das
palavras para aguçar a nossa percepção dos fenômenos”. Em óbvia medida, estou
em dívida com os outro autores; na verdade, muito deste livro denota
preocupação com as deficiências de um modelo simples de sistema jurídico, o
construído segundo as linhas da teoria imperativa de Austin” (Hart, O Conceito
do Direito, prefácio)
Hart e Austin
- Hart
inicia seu livro O conceito do direito buscando construir sua filosofia do
direito a partir da crítica da obra de Austin.
Para Hart, Austin teria acertado na metodologia do Direito ao adotar o
positivismo jurídico. Também compartilha com Austin a busca de uma
racionalidade no estudo do direito.
- Hart
acaba simplificando um pouco a teoria de Austin e retirando dela apenas pontos
que interessam para o desenvolvimento de sua teoria. O que importa para Hart
não é a análise da teoria de Austin, mas o que ela fornece de elementos para
construir a sua teoria.
-Retomando
alguns pontos de Austin para entender a crítica de Hart: Austin entende o
direito como comando obediência habitual e sanções/ Para Austin a lei é um
comando que obriga a pessoa a seguir uma conduta/ Sua teoria é uma teoria
imperativa do direito, que busca racionalizar o Direito/ Austin busca um rigor
analítico e separa o estudo do direito da tarefa de identificar seu contexto na realidade social/ Austin buscou construir
uma ciência da legislação, com uma análise conceitual/ há em sua obra uma
valorização do rigor intelectual e uma preocupação com a realidade social e
política/ Austin se foca no direito positivado como forma de poder político
(Direito é governo de fato/ Direito é questão de processo de governo)/ Austin
também dá foco ao direito sancionador (direito definido pela sanção)/ O estudo do Direito para Austin não é opinião e por isso sua
busca de uma racionalidade, que era um caminho para a verdade
- Críticas de Hart à teoria de
Austin:
a) Para Hart, Austin se foca na sanção e na
autoridade que o Direito fornece, sem se ater a questão de que pessoas acatam o
direito de boa vontade, ou seja, o comando de uma norma não leva ao seu
cumprimento pelo medo ou temor, mas também por respeito à autoridade. O que
muda para Hart é que em Austin o direito aparece como uma imposição da vontade
de um ao outro e Hart entende que pessoas podem se submeter ao direito sem
precisar do temor da sanção
Texto:
“Devemos, por isso, supor que há uma crença geral da parte daqueles a quem as
ordens gerais se aplicam, em que a obediência será provavelmente seguida pela
execução da ameaça, não só no momento primeiro da promulgação da ordem, mas
continuamente, até que a ordem seja retirada ou revogada. Esta crença
continuada nas consequências da desobediência pode dizer-se mantem as ordens
originais vivas ou ‘permanentes’, embora haja, como se verá mais tarde, uma
certa dificuldade na análise da qualidade persistente das leis nestes termos
simples. (...) Qualquer que seja a base desta crença geral na probabilidade da
execução das ameaças, devemos distinguir dela mais um aspecto necessários que
temos de acrescentar à situação do assaltante, se a queremos aproximar da
situação estabelecida em que há direito. Temos de supor que, qualquer que seja
o motivo, a maior parte das ordens é mais frequentemente obedecida do que
desobedecida pela maior parte dos afetados. Designaremos tal realidade aqui, na
esteira de Austin, como “um habito
geral de obediência” e notaremos, tal como ele, que como sucede com
muitos outros aspectos do direito, é noção essencialmente vaga ou imprecisa”
(Hart, O conceito de Direito, p, 29)
b) Para
Hart, Austin não explica como é possível normas que não visam punir, como os
contratos e testamentos. O direito não é
visto como um instrumento de sanção, mas o de facilitador das relações sociais
Texto:
“Se atentarmos nas variadas regras jurídicas que conferem poderes jurídicos aos
particulares, chegamos à conclusão de que elas próprias estão agrupadas em
diversos tipos. Assim, por detrás do poder de outorgar testamentos ou celebrar
contratos, estão regras relativas à capacidade ou qualificação pessoal mínima
(tal como a circunstância de ser adulto ou mentalmente são) que aqueles que
exercem o poder devem possuir. Outras regras pormenorizam a maneira e a forma
pela qual o poder será exercido e decidem sobre a possibilidade de os
testamentos ou contratos poderem ser outorgados oralmente ou por escrito e,
neste último caso, a sua forma de execução e confirmação por testemunhas.
Outras regras delimitam a variedade, ou a duração máxima e mínima, da estrutura
de direitos e deveres que os indivíduos podem criar através de tais atos
jurídicos” (Hart, O conceito de direito, p, 36)
c) Para
Hart, Austin não explica a existência dos costumes, que é um tipo de direito
criado de baixo para cima. Austin apenas lida com o direito criado de cima para
baixo, ou seja, criado dos governantes para o povo. O tipo de direito de Austin
pressupõe um monopólio legislativo estatal e para Hart, isso não explica um
direito moderno em que há múltiplas instâncias de criação legislativa.
-Um
exemplo de costume ainda utilizado no Brasil como norma seguida é o cheque
pré-datado.
- Para um
estudo sobre os costumes como direito ver livro de História do Direito: “Costumes em Comum” de E.P.Thompson, em
especial o capítulo do costume da venda de mulheres e o capítulo das Canções de
envergonhar (disponível em partes no google books -
http://books.google.com.br/books/about/Costumes_Em_Comum.html?id=2lY2ikiXwi8C&redir_esc=y
Texto: “A
teoria do direito como ordens coercivas encontra à partida a objeção de que há
variedades de leis em todos os sistemas que , em três aspectos principais, não
se enquadram naquela descrição. Em primeiro lugar, mesmo uma lei criminal, a
que mais se lhe aproxima, tem muitas vezes um âmbito de aplicação diferente do
de ordens dadas a outros; porque um tal lei pode impor deveres àqueles mesmos
que a fazem, tal como a outros. Em segundo lugar, outras leis são distintas de
ordens na medida em que não obrigam pessoas a fazer coisas, mas podem
conferir-lhes poderes; não impõem deveres antes oferecem dispositivos para a
livre criação de direitos e deveres jurídicos dentro da estrutura coercitiva do
direito. Em terceiro lugar, embora a promulgação de uma lei seja em alguns
aspectos análogo à emissão de uma ordem, certas regras de direitos são
originadas pelo costume e não devem o seu estatuto jurídico a qualquer ato consciente
de criação” (Hart, O conceito de Direito, p, 57)
Nossa que engraçado, meu professor Roberto Krauspenhar copia tua suas aulas desse blog ;O... E olha que ele é um professor do Uniceub, faculdade bem conceituada no DF.
ResponderExcluir