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sexta-feira, 7 de fevereiro de 2014

Filosofia do Direito- Aula 7



- H. L. A. Hart  foi advogado na Alta corte de justiça inglesa e professor de Filosofia do Direito em Oxford na década de 50
- Sua obra é influenciada pela de Wittgenstein, que trata de filosofia da linguagem. Para Wittgenstein a linguagem não é controlada pela realidade, mas ela constrói a realidade social, por isso se torna decisiva a análise da linguagem, ou seja, é importante entender os usos e significados das palavras. Aprender a linguagem significa aprender os diversos jogos de linguagem nos quais uso as palavras e as uso de diversas maneiras.
- Sobre essa influência, Hart entende que pode aclarar os conceitos relativos ao direito e é isso que sua filosofia do direito pretende. Busca do verdadeiro significado das palavras. A filosofia do Direito de Hart é uma filosofia baseada na filosofia linguística, que na época era adotada em Oxford.
- Hart tem como uma de suas principais obra- O conceito do Direito

Texto: “Foi meu desígnio neste livro aprofundar a compreensão do direito, da coerção e da moral como fenômenos sociais diferentes mas relacionados. Embora seja primariamente destinado aos estudantes de direito, espero que possa também servir àqueles cujos principais interesses recaem na filosofia moral ou política, ou na sociologia, mais do que no direito. O jurista considerará o livro como um ensaio sobre teoria jurídica analítica, porque diz respeito à clarificação do quadro geral do pensamento jurídico, em vez de respeitar à crítica do direito ou da política legislativa. Assim, considerei como ‘ser obrigado’ diferente de ‘ter obrigação’, como a afirmação de que uma regra é uma regra válida de direito difere de uma predição sobre o comportamento de funcionários; aquilo que se quer significa como a afirmação de que um grupo social observa uma regra e como tal difere da asserção e se assemelha a ela de que seus  membros fazem habitualmente certas coisas. Na verdade, um dos temas centrais do livro é o de que nem o direito, nem qualquer outra forma de estrutura social podem ser compreendidos, sem uma apreciação de certas distinções cruciais entre duas espécies diferentes de afirmação a que eu chamei de ‘interna’ e ‘externa’ e que podem ambas ser feitas, sempre que são observadas regras sociais. Não obstante a sua preocupação com a análise , o livro pode ser também encarado como um ensaio de sociologia descritiva, porque a sugestão de que as investigações sobre os significados das palavras apenas lançam luz sobre palavras é falsa. Muitas distinções importantes, que não são imediatamente óbvias, entre tipos de situações ou relações sociais, podem ser mais bem trazidas à luz por um exame dos usos-padrão de expressões relevantes e do modo por que estes dependem de um contexto social, ele próprio deixado frequentemente por afirmar. Neste campo de estudos é particularmente verdade que podemos usar, como disse o prof. J.L.Austin, “uma consciência afiada das palavras para aguçar a nossa percepção dos fenômenos”. Em óbvia medida, estou em dívida com os outro autores; na verdade, muito deste livro denota preocupação com as deficiências de um modelo simples de sistema jurídico, o construído segundo as linhas da teoria imperativa de Austin” (Hart, O Conceito do Direito, prefácio)

Hart e Austin
- Hart inicia seu livro O conceito do direito buscando construir sua filosofia do direito a partir da crítica da obra de Austin.  Para Hart, Austin teria acertado na metodologia do Direito ao adotar o positivismo jurídico. Também compartilha com Austin a busca de uma racionalidade no estudo do direito.
- Hart acaba simplificando um pouco a teoria de Austin e retirando dela apenas pontos que interessam para o desenvolvimento de sua teoria. O que importa para Hart não é a análise da teoria de Austin, mas o que ela fornece de elementos para construir a sua teoria.
-Retomando alguns pontos de Austin para entender a crítica de Hart: Austin entende o direito como comando obediência habitual e sanções/ Para Austin a lei é um comando que obriga a pessoa a seguir uma conduta/ Sua teoria é uma teoria imperativa do direito, que busca racionalizar o Direito/ Austin busca um rigor analítico e separa o estudo do direito da tarefa de identificar seu contexto  na realidade social/ Austin buscou construir uma ciência da legislação, com uma análise conceitual/ há em sua obra uma valorização do rigor intelectual e uma preocupação com a realidade social e política/ Austin se foca no direito positivado como forma de poder político (Direito é governo de fato/ Direito é questão de processo de governo)/ Austin também dá foco ao direito sancionador (direito definido  pela sanção)/ O estudo do Direito  para Austin não é opinião e por isso sua busca de uma racionalidade, que era um caminho para a verdade

- Críticas de Hart à teoria de Austin:
 a) Para Hart, Austin se foca na sanção e na autoridade que o Direito fornece, sem se ater a questão de que pessoas acatam o direito de boa vontade, ou seja, o comando de uma norma não leva ao seu cumprimento pelo medo ou temor, mas também por respeito à autoridade. O que muda para Hart é que em Austin o direito aparece como uma imposição da vontade de um ao outro e Hart entende que pessoas podem se submeter ao direito sem precisar do temor da sanção
Texto: “Devemos, por isso, supor que há uma crença geral da parte daqueles a quem as ordens gerais se aplicam, em que a obediência será provavelmente seguida pela execução da ameaça, não só no momento primeiro da promulgação da ordem, mas continuamente, até que a ordem seja retirada ou revogada. Esta crença continuada nas consequências da desobediência pode dizer-se mantem as ordens originais vivas ou ‘permanentes’, embora haja, como se verá mais tarde, uma certa dificuldade na análise da qualidade persistente das leis nestes termos simples. (...) Qualquer que seja a base desta crença geral na probabilidade da execução das ameaças, devemos distinguir dela mais um aspecto necessários que temos de acrescentar à situação do assaltante, se a queremos aproximar da situação estabelecida em que há direito. Temos de supor que, qualquer que seja o motivo, a maior parte das ordens é mais frequentemente obedecida do que desobedecida pela maior parte dos afetados. Designaremos tal realidade aqui, na esteira de Austin, como “um habito geral de obediência” e notaremos, tal como ele, que como sucede com muitos outros aspectos do direito, é noção essencialmente vaga ou imprecisa” (Hart, O conceito de Direito, p, 29)

b) Para Hart, Austin não explica como é possível normas que não visam punir, como os contratos e  testamentos. O direito não é visto como um instrumento de sanção, mas o de facilitador das relações sociais
Texto: “Se atentarmos nas variadas regras jurídicas que conferem poderes jurídicos aos particulares, chegamos à conclusão de que elas próprias estão agrupadas em diversos tipos. Assim, por detrás do poder de outorgar testamentos ou celebrar contratos, estão regras relativas à capacidade ou qualificação pessoal mínima (tal como a circunstância de ser adulto ou mentalmente são) que aqueles que exercem o poder devem possuir. Outras regras pormenorizam a maneira e a forma pela qual o poder será exercido e decidem sobre a possibilidade de os testamentos ou contratos poderem ser outorgados oralmente ou por escrito e, neste último caso, a sua forma de execução e confirmação por testemunhas. Outras regras delimitam a variedade, ou a duração máxima e mínima, da estrutura de direitos e deveres que os indivíduos podem criar através de tais atos jurídicos” (Hart, O conceito de direito, p, 36)

c) Para Hart, Austin não explica a existência dos costumes, que é um tipo de direito criado de baixo para cima. Austin apenas lida com o direito criado de cima para baixo, ou seja, criado dos governantes para o povo. O tipo de direito de Austin pressupõe um monopólio legislativo estatal e para Hart, isso não explica um direito moderno em que há múltiplas instâncias de criação legislativa.
-Um exemplo de costume ainda utilizado no Brasil como norma seguida é o cheque pré-datado.
- Para um estudo sobre os costumes como direito ver livro de História do Direito:  “Costumes em Comum” de E.P.Thompson, em especial o capítulo do costume da venda de mulheres e o capítulo das Canções de envergonhar (disponível em partes no google books - 
http://books.google.com.br/books/about/Costumes_Em_Comum.html?id=2lY2ikiXwi8C&redir_esc=y

Texto: “A teoria do direito como ordens coercivas encontra à partida a objeção de que há variedades de leis em todos os sistemas que , em três aspectos principais, não se enquadram naquela descrição. Em primeiro lugar, mesmo uma lei criminal, a que mais se lhe aproxima, tem muitas vezes um âmbito de aplicação diferente do de ordens dadas a outros; porque um tal lei pode impor deveres àqueles mesmos que a fazem, tal como a outros. Em segundo lugar, outras leis são distintas de ordens na medida em que não obrigam pessoas a fazer coisas, mas podem conferir-lhes poderes; não impõem deveres antes oferecem dispositivos para a livre criação de direitos e deveres jurídicos dentro da estrutura coercitiva do direito. Em terceiro lugar, embora a promulgação de uma lei seja em alguns aspectos análogo à emissão de uma ordem, certas regras de direitos são originadas pelo costume e não devem o seu estatuto jurídico a qualquer ato consciente de criação” (Hart, O conceito de Direito, p, 57)

Um comentário:

  1. Nossa que engraçado, meu professor Roberto Krauspenhar copia tua suas aulas desse blog ;O... E olha que ele é um professor do Uniceub, faculdade bem conceituada no DF.

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