Filosofia do Direito- Dworkin 1a

*Vida e obras

-Dworkin substitui Hart como titular em filosofia do Direito em Oxford, mas também ministrou aula no EUA. Ele é considerado um dos representantes do liberalismo.

-Atualmente professor de Teoria Geral do Direito em Londres (University College London) e em NY (New York University School of Law).

-Obras principais: Levando os direitos a sério (1977), O império do Direito (1986), Questão de Princípio (1985), A justiça de toga (2006) etc.

*Ideias principais

-Dworkin tem como um de seus principais interlocutores Hart.

-Dworkin irá abordar os problemas da interpretação e da objetividade / neutralidade / certeza existente no positivismo jurídico.

-Dworkin desenvolve uma teoria jurídica interpretativa em que a atividade de interpretar tem um objetivo.

-Dworkin pressupõe que a prática cotidiana tem uma racionalidade inerente. Essa racionalidade que ele pretende mostrar com sua metodologia. Alguns dos críticos de Dworkin acreditam que esse é um dos pontos que questionáveis de sua teoria.

Texto 1: “Nos últimos anos, Dworkin definiu modestamente seu projeto coo teoria jurídica interpretativa, em suas próprias palavras, ele define como, em parte, uma respostas às perguntas: “Qual a finalidade de todos esses livros que chamamos de livros didáticos de direito ou teoria jurídica?” e “Qual é a questão à qual esses livros (isto é, de história de teoria jurídica ou de legislação) remetem?”. Para Dworkin, o próprio ato de interpretar (isto é, de conferir uma finalidade e tem um objetivo); não podemos nos engajar na interpretação sem esse pressuposto (...) Portanto, sua teoria interpretativa, fornece um propósito à atividade, mas ele o vê como se já estivesse latente nas atividades dos participantes. Ao longo da obra, Dworkin substitui o positivismo pela abordagem interpretativa, mas parece conservar algo do legado positivista. Tem declarado inúmeras vezes que sua teoria não é apenas uma interpretação, mas que é fiel ao material diz a “verdade” do direito.” (MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos ao pós-modernismo. P.. 500).   

*Definição de direito

-Dworkin entende que o direito é prática humana complexa que se dá por meio das ações interpretativas e buscam transparência e o império di direito. Em outras palavras, o Direito em Dworkin pode ser entendido como uma estrutura organizada de acordos com categorias gerais: propriedades, contrato, crime.

	REGRAS	PRINCÍPIOS
Como operam	Tudo-nada Sim-não	Sopesamento
Colisão	As regras não podem entrar em conflitos	Pode haver colisão entre princípios

*O juiz Hércules

-Dworkin, se vale de uma figura hipotética para explicar como os juízes atuariam nos casos difíceis, que é o juiz Hércules. O juiz Hércules é um tipo penal.

-Hércules-mitologia grega. Heroi grego apontado nos “Trabalhos de Hércules”, que são 12 episódios ligados entre si. Filho de Zeus com sua amante Alcmene. Havia uma previsão de que o próximo a nascer se tornaria o Rei de Micenas. Este rei seria Hércules, porém a mulher de Zeus (Hera) se vendo traída, antecipou o parto de outra mulher e o primeiro a nascer foi Euristeu. Hércules assassinou sua esposa e os três filhos em um ataque de fúria e para manter sua honra, foi aconselhado pelo oráculo de Delphus como penitência executar 10 tarefas e servir 12 anos Euristeu e no se tornaria imortal. Como Hércules teve ajuda de um eromenos (adolescente do sexo masculino), acabou por fazer  12 trabalhos.  Trabalhos de Hércules: 1) estrangulou um leão de Nemeia- é um leão filho de monstro; 2) Matou Hydra de lerna- serpente com corpo de dragão com 9 cabeças que se regenerava, 3) Alcançou correndo a corsa de Cerínea, perseguiu a corsa por um ano; 4) Capturou vivo o Javali de Erimanto; 5) Limpou em um dia os currais do rei Augias, desviando dois rios para limpar com três mil bois e que exalava um gás mortal, 6) Matou no lago Estinfalo monstros enormes cujas asas, cabeças e bicos eram de ferro; 7)Levou o touro de Creta vivo até Eristeu, 8) castigou Diómides rei da Trácia,9) Venceu as amazonas e se apossou do cinturão mágico da rainha Hipólita, 10) Matou o gigante Gerion, monstro de três corpos, seis asas, e seis braços e tomou-se os bois; 11) Colheu os pomos de ouro do jardim das Hespérides após matar o dragão de 100 cabeças que o guardava; 12) Trouxe de Hades o Cão Cérebro, tinha três cabeças, que guardava o mundo dos mortos.          

-Dworkin pretende explicar a atuação do juiz Hércules: a) O juiz deve tomar decisões que apliquem o direito existente; b) O juiz deve tomar essas decisões, do modo que represente o direito como expressão de uma teoria política dotada de coerência interna.

Texto 1: “Hércules deve criar um esquema de princípios abstratos e concretos que forneçam uma justificação operante de todos os precedentes do common law e, na medida, em que estes devem ser justificados por princípio, também dos dispositivos constitucionais estatuídos”. (MORISSON, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos ao pós-modernismo. P., 509).   

-O juiz Hércules deve dar sentido ao passado, de modo que sua lei também possa ser revitalizada no futuro. Assim, Hércules é aquele que une passado-presente-futuro. Dworkin entende que há um princípio que permite o juiz Hércules de agir assim, é o princípio da integridade.

- Para Dworkin o Direito é mediado pela teoria moral.

- Dworkin dá uma explicação interna do Direito, ou seja, é uma prática de advogados e juízes, que se dá por meio de relatos.

Texto 1: “Epílogo: O que é direito? O direito é um conceito interpretativo. Os juízes devem decidir o que é direito interpretando o modo usual como os outro juízes decidiram o que é o direito. Teorias gerais do direito são, para nós, interpretações gerais de nossa própria prática judicial. Rejeitamos o convencionalismo, que considera melhor, livres da exigências inibidora de que, em princípio, devem agir coerente uns com os outros. Ressalto a terceira concepção, do direito como integridade, que compreende a doutrina e a jurisdição. Faz com que o conteúdo do direito não dependa de convenções especiais mais refinadas e concretas da mesma prática jurídica que começou a interpretar. “(DWORKIN. O império do direito, p, 488-489).

Texto 2: “O que é direito? Ofereço, agora, um tipo diferente de resposta. O direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por algumas listas de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O império do direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância”. (DWORKIN. O império do Direito, p, 492).

*Interpretação

-Dworkin acredita que é possível encontrar uma interpretação correta e com isso ele consegue unificar sua teoria. Assim, pra Dworkin não é possível diversas interpretações. Com essa posição Dworkin afasta o relativismo existente nas teorias da interpretação.

-Pode-se afirmar que para Dworkin há sempre uma resposta certa para dilemas jurídicos morais. Isso ocorre porque Dworkin funda sua interpretação na racionalidade.

-Para Dworkin existe um consenso anterior sobre o que é o direito. Por isso, quando os juízes vão interpretar já há um entendimento sobre o que é ou não direito. Dworkin afasta assim, a possibilidade da dúvida sobre se uma determinada coisa ou assunto é ou não direito, não havendo espaço para dúvida cética.

-Dworkin retoma a questão de Hart da interpretação e entende que o direito não pode ser explicado, como queria Hart, como regra. Para Dworkin a regra apenas explica os casos fáceis, ou seja, aqueles em que há previsão na lei/norma.

-Dworkin entende que no direito há sempre casos fáceis e casos difíceis. Os casos fáceis são aqueles em que o juiz apenas irá aplicar o que está expresso em uma legislação. Os casos difíceis são aqueles que em que o juiz irá criar um direito para depois poder julgar o caso. São geralmente os casos em que não há previsão legal.

-Dworkin afirma que a mudança jurídica, seja pela legislação, seja pelo precedente é um processo político. Logo, pode-se afirmar que para Dworkina resolução dos casos difíceis também passa pela política.

- Para Dworkin a interpretação corre em três etapas: 1) pré-interpretativa: em que se identifica a prática; 2) a interpretativa, em que a pessoa que interpreta justifica, em termos gerais por que vale a pena dar continuidade à prática, e 3) a pós-interpretativa, caracterizada pela reforma em que a prática se ajusta conforme as exigências de justificação estabelecidas na etapa interpretativa”. (MORISSON, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos ao pós-modernismo. P, 529).

-Dworkin entende que o direito tem lacunas, tem casos em que não há legislação prevista e é necessário o juiz elaborá-la. Para fazer isso não basta seguir regras, é necessário que o juiz se utilize de princípios.

*Diferenças entre regras e princípios para Dworkin

-Dworkin chama de princípio um padrão que “deve ser observado não porque vai fomentar ou assegurar uma situação econômica, política ou social que se considera desejável, mas porque é uma exigência de justiça e equidade, ou de alguma outra dimensão da moralidade”. Princípios são proposições que descrevem direitos.

-Dworkin entende princípio do direito como um conceito filosófico. O conceito “princípio” utilizado em uma determinada legislação não é igual ao que Dworkin se refere. Assim, é possível ter no Brasil uma norma jurídica que tem como seu conteúdo um princípio de direito, porém esse conteúdo não é um “princípio” aos moldes de Dworkin. A palavra é a mesma, porém com significados diferentes.

Texto: As regras diferem dos princípios em três aspectos: I-Enquanto as regras são criadas ou destruídas pela legislação ou por criação judicial, os princípios emergem lentamente, às vezes imperceptivelmente, e também declinam imperceptivelmente (...) Os princípios são ampliados, apurados, desenvolvidos, aperfeiçoados ou reduzidos em julgamentos posteriores; II) Os princípios têm uma dimensão de ponderação, de modo que podem ser mais ou menos influentes em qualquer caso dado, enquanto as regras as regras são aplicadas como se fossem tudo-nada. III) As regras não podem entrar em conflito, se houver um conflito evidente de regras, uma dela está errada e deve recuar, ou uma regra é uma exceção e surge uma nova regra. Ao contrário, os princípios podem entrar em conflito e dar uma orientação contrária. Esse problema é uma questão de habilidade judicial, o juiz deve avaliar sua importância relativa e tentar descobrir qual princípio é mais importante no caso em questão. (MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos ao pós-modernismo, p, 511).        

Texto 2: “Integridade no direito. Uma visão de conjunto (...) O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados par o futuro. Insiste em que as manifestações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam para o passado quanto para o futuro, interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas. Integridade e Interpretação. O princípio da integridade instrui os juízes  a identificar direitos e deveres legais, até ode for possível, a partir de pressupostos que foram todos criados por um único autor- a comunidade personificada- expressando uma concepção coerente de justiça e equidade. Elaboramos nossa terceira concepção do direito, nossa terceira perspectiva sobre quais são os direito e deveres que decorrem de decisões políticas anteriores, ao afirmamos essa orientação como uma tese sobre os fundamentos do direito. Segundo direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios da justiça, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação constritiva da comunidade (...) o direito como integridade é, portanto, mais inflexível interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo. Essas duas últimas teorias se oferecem como interpretações. São concepções de direito que pretendem mostrar nossas práticas jurídicas sob sua melhor luz, e recomendam, em suas conclusões pós-interpretativas, estilos ou programas diferentes de deliberação judicial (...) o direito como integridade é diferente: é tanto o produto da interpretação abrangente da prática jurídica quanto sua fonte de inspiração. O programa que apresenta aos juízes que decidem casos  difíceis é essencialmente, não apenas contingente, interpretativo; o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele próprio afirma ter interpretado com sucesso. Oferece-se como continuidade -  e como origem – das interpretações  mais detalhadas que recomenda.” (DWORKIN, Ronald. O império do Direito, p, 271-273).

-Dworkin entende que o precedente é uma espécie de “Romance em cadeia”. Os precedentes atuam como um romance em que vários autores o escrevem e que cada um deve continuar o que foi escrito pelo autor anterior e dar sentido a história para que o próximo autor consiga continuar o romance. (DWORKIN. O império di direito, p. 275-279).    

Filosofia do Direito- Dworkin 3

Crítica de Dworkin ao conceito de regra de reconhecimento de Hart

-Uma das grandes críticas de Dworkin  da teoria de Hart  recai sobre o conceito de “regra de reconhecimento” de Hart, que é aquela que busca identificar o que é direito. Para Hart é a regra de reconhecimento que valida as regras primárias, que são regras que tem em seu conteúdo matéria jurídica.

- Para Dworkin o teste de reconhecimento não serve para reconhecer o direito válido, em especial nos sistemas jurídicos complexos, como os dos EUA e Inglaterra.  Dworkin dá um  exemplo do problema. Ex: o princípio de que um homem não pode se beneficiar de seus próprios delitos, não podem ser apreendidos por uma regra de reconhecimento simples.

*Discricionariedade do juiz

-Dworkin afirma que os juízes não tem um poder discricionário como tem os políticos quando criam as leis. Assim, há uma diferença de atuação dos juízes e dos legisladores. Isso ocorre devido ao “Princípio da integridade” e também por sua diferenciação entre direito e política.

-O juiz tem um poder discricionário, mas este é limitado, uma vez que não pode decidir de qualquer modo mesmo quando não há regras jurídicas (normas jurídicas e/ou precedentes) para aplicar. Para Dworkin não há de se falar que o juiz tem poder discricionário propriamente dito, ou seja, que pode decidir somente baseado em suas convicções.

-Dworkin destaca três concepções de poder discricionário. 1) Poder discricionário em sentido fraco a- quer dizer que os padrões que a autoridade pública deve aplicar não são feitos mecanicamente e requerem a capacidade de julgamento Ex: O tenente ordena ao sargento que levasse em patrulha seus cinco homens mais experientes, mas não define o que é ser mais experiente, deixando isso para o sargento. 2)Poder discricionário em sentido fraco b- um funcionário público tem autoridade para tomar uma decisão em última instância e que esta não pode ser revista e cancelada por nenhum outro funcionário. 3)Poder discricionário em sentido forte- o funcionário público deve usar o seu discernimento para aplicar padrões estabelecidos ou sua decisão não será revista por nenhuma outra autoridade.

-“O poder discricionário de um funcionário não significa que ele esteja livre para decidir sem recorrer a padrões de bom senso e equidade, mas apenas que sua decisão não é controlada por um padrão formulado pela autoridade particular que temos em mente quanto colocamos a questão do poder discricionário” (DWORKIN, R. Levando os direitos a sério. P, 53)

-Dworkin entende que a doutrina do poder discricionário defendido pela teoria positivista não está correta. Para Dworkin o juiz tem um poder discricionário fraco e não um poder discricionário no sentido forte. Um positivista que defende o poder discricionário forte do juiz, não entende que o juiz está vinculado aos princípios, que regra a conduta dos juízes, tornando o poder discricionário fraco.

Texto 1: “O estudo da divergência entre Hart e Dworkin quanto à existência ou não de discricionariedade do juiz em casos difíceis pode ser mais bem explicitada apontando-se as três acepções para o termo “discricionariedade”, indicadas por Dworkin. A primeira é a aplicação, por funcionários, de critérios estabelecidos por uma autoridade superior, ou mais especificamente, na escolha, pelo juiz, entre critérios “que um homem razoável poderia interpretar de diferentes maneiras”. A segunda acepção é a ausência de revisão da decisão tomada por uma autoridade superior. Essas duas primeiras acepções perfazem, para Dworkin, uma discricionariedade em sentido fraco, sendo amparadas também por Hart. Apenas a terceira acepção indica, de acordo com Dworkin, o ponto de discordância. Ela corresponde à discricionariedade em sentido forte, implicando a ausência de vinculação legal a padrões previamente determinados ou, em outras palavras, à idéia de que os padrões existentes não impõem qualquer dever legal sobre o juiz para que decida de uma determinada forma. Essa terceira acepção estaria por fim ligada às questões da completude ou incompletude do direito, da natureza legal ou meramente moral dos princípios, da competência ou incompetência do juiz de elaborar leis”. (IKAWA, Daniela. HART, DWORKIN E DISCRICIONARIEDADE. Revista Lua Nova n.61, 2004,  p, 98.)

*Direito e política

-Dworkin reconhece que o desenvolvimento do direito é influenciado pela política, mas esta é uma força externa que atua através da legislação” (MORRISON, Filosofia do Direito, p, 511)

-Dworkin diferencia a atuação por princípios (que é a que o juiz Hercules deve utilizar) da atuação pela política (que é comum dos legisladores). Os  princípios têm como base o respeito ou a garantia de algum direito individual ou de grupo e tem um caráter distributivo voltado ao indivíduo. As políticas têm por base a criação ou a proteção de algum bem coletivo e tem caráter distributivo voltado à comunidade como um todo.

	Política	Princípios
O que visa	Criação ou proteção de bem coletivo (bem comum)	Respeito e garantia de direito
Alcance	Para todos	Para o indivíduo ou grupo de indivíduos
Caráter	Distributivo voltado para a comunidade	Distributivo voltado para o indivíduo
Atuação de quem cria	O legislador pode criar o novo	O juiz pode criar, mas tem que ter como base o princípio da integridade do direito
Moral	Padrões morais convencionais	Padrões morais jurídicos

-A diferença entre política e princípio é de objetivo, enquanto que a diferença entre os princípios e as regras é uma diferença lógica (Dworkin, Levando os direitos a sério , p. 39)

Texto 1: “Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas). Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. Assim, o padrão que estabelece que os acidentes automobilísticos devem ser reduzidos é uma política e o padrão segundo o qual nenhum homem deve beneficiar-se de seus próprios delitos é um princípio” (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. P, 36)

Texto 2:  “Quando Oliver Wendell Holmes era juiz da Suprema Corte, certa vez ele deu carona ao jovem Learned Hand, quando ia para o trabalho. Ao chegar a seu destino, Hand saltou, acenou para a carruagem que se afastava e gritou alegremente “Faça justiça, juiz!” Holmes pediu para o condutor que parasse e voltasse, para a surpresa de Hand. “Não é esse o meu trabalho!”, disse Holmes, debruçado na janela. A carruagem então fez meia-volta e partiu, levando Holmes para o trabalho, que supostamente, não consistia em fazer justiça. Como as convicções morais de um juiz devem influenciar seus julgamentos acerca do que é o direito?” (DWORKIN, Ronald. A justiça de toga, p. 3)

*Direito e moral

-Dworkin defende que Direito e Moral não estão separados. Para unir Direito e Moral, o autor, se vale do conceito de “Princípio da integridade do direito”. Dworkin entende o direito como atividade interpretativa e nessa interpretação devem ser levados em consideração padrões morais. Porém, Dworkin não fala de padrões morais consensuais para o direito, pois para o direito há de se usar padrões morais jurídicos.

-Esta posição é diferente da apresentada por Hart, uma vez que para ele a Moral pode fazer parte do direito, uma vez que ambas são regras sociais. Porém, para que regras sociais morais sejam consideradas como Direito, estas tem de se submeter e passar pela “regra do reconhecimento” que irá dar validade .

Texto 1: “Porém, Hart não se contenta apenas em explicar o direito mostrando como ele incorpora os juízos morais do homem comum. Considera esse tipo de análise como uma preliminar necessária para a avaliação crítica tanto do direito como da moralidade popular sobre a qual ele se assenta. Enquanto não tivermos clareza sobre que juízo ou prática moral o direito reflete, não poderemos criticá-lo de forma inteligente. Contudo, assim que tivermos essa clareza, restará ainda perguntar se essa prática ou juízo é sensato, bem fundado ou coerente com outros princípios que o direito alega servir” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. P, 13.

Texto 2: “Dworkin apregoa a existência de princípios morais vinculantes, que devem ser levados em consideração no momento da decisão do juiz, não de forma arbitrária, mas que devem ser buscados de forma construtiva, através do apoio institucional conferido a esse princípio, da busca do histórico político-institucional das decisões passadas e se elas se coadunam com os  princípios morais da comunidade no momento do julgamento. Hart, por outro lado, leva em consideração apenas a moral convencional como formadora da regra social, deixando de lado a concorrencial, que não é fruto do consenso, levando em consideração apenas a aceitação de uma parte dos deveres a serem assumidos pelo juiz. Ou seja, dentro de sua regra de reconhecimento, apenas uma parte da moral é considerada pelo autor, aquela formulada pelo consenso. Ademais, ainda que busque princípios morais para o julgamento (apenas aqueles considerados jurídicos), o juiz ainda possui o poder discricionário de invocá-los ou não, bem como de escolher aqueles que considera mais relevantes, de acordo com sua consciência, e não através de uma moral objetiva que o vincule como uma obrigação jurídica. O poder discricionário dos juízes ao interpretar o direito e decidir os casos.  O poder discricionário dos juízes ao interpretar o direito e decidir os casos difíceis é o principal ponto de divergência entre os autores, em função das distintas concepções que possuem a respeito da moral no Direito. Hart refuta a possibilidade de valores morais objetivos vinculantes ou que os juízes tenham uma obrigação jurídica (advinda desses  direitos morais) de julgar um caso de uma determinada forma, a fim de se chegar a uma resposta correta, como defende Dworkin. O jurista inglês defende que o juiz tem o poder de criar o direito como um legislador prudente, que leve em consideração os precedentes como guia, a analogia como maneira de garantir uma espécie de analogia e que não realiza transformações radicais, com base em padrões e valores morais presentes na regra de reconhecimento que não o vinculam juridicamente, podendo deles dispor da maneira que julgar mais correta” . (MAGALHÃES, Breno Baía. A concepção de direito em Hart e Dworkin: análise do atual estágio da discussão entre os autores e impactos na jurisprudência nacional, P.81)