Filosofia do Direito- Dworkin 3

Crítica de Dworkin ao conceito de regra de reconhecimento de Hart

-Uma das grandes críticas de Dworkin  da teoria de Hart  recai sobre o conceito de “regra de reconhecimento” de Hart, que é aquela que busca identificar o que é direito. Para Hart é a regra de reconhecimento que valida as regras primárias, que são regras que tem em seu conteúdo matéria jurídica.

- Para Dworkin o teste de reconhecimento não serve para reconhecer o direito válido, em especial nos sistemas jurídicos complexos, como os dos EUA e Inglaterra.  Dworkin dá um  exemplo do problema. Ex: o princípio de que um homem não pode se beneficiar de seus próprios delitos, não podem ser apreendidos por uma regra de reconhecimento simples.

*Discricionariedade do juiz

-Dworkin afirma que os juízes não tem um poder discricionário como tem os políticos quando criam as leis. Assim, há uma diferença de atuação dos juízes e dos legisladores. Isso ocorre devido ao “Princípio da integridade” e também por sua diferenciação entre direito e política.

-O juiz tem um poder discricionário, mas este é limitado, uma vez que não pode decidir de qualquer modo mesmo quando não há regras jurídicas (normas jurídicas e/ou precedentes) para aplicar. Para Dworkin não há de se falar que o juiz tem poder discricionário propriamente dito, ou seja, que pode decidir somente baseado em suas convicções.

-Dworkin destaca três concepções de poder discricionário. 1) Poder discricionário em sentido fraco a- quer dizer que os padrões que a autoridade pública deve aplicar não são feitos mecanicamente e requerem a capacidade de julgamento Ex: O tenente ordena ao sargento que levasse em patrulha seus cinco homens mais experientes, mas não define o que é ser mais experiente, deixando isso para o sargento. 2)Poder discricionário em sentido fraco b- um funcionário público tem autoridade para tomar uma decisão em última instância e que esta não pode ser revista e cancelada por nenhum outro funcionário. 3)Poder discricionário em sentido forte- o funcionário público deve usar o seu discernimento para aplicar padrões estabelecidos ou sua decisão não será revista por nenhuma outra autoridade.

-“O poder discricionário de um funcionário não significa que ele esteja livre para decidir sem recorrer a padrões de bom senso e equidade, mas apenas que sua decisão não é controlada por um padrão formulado pela autoridade particular que temos em mente quanto colocamos a questão do poder discricionário” (DWORKIN, R. Levando os direitos a sério. P, 53)

-Dworkin entende que a doutrina do poder discricionário defendido pela teoria positivista não está correta. Para Dworkin o juiz tem um poder discricionário fraco e não um poder discricionário no sentido forte. Um positivista que defende o poder discricionário forte do juiz, não entende que o juiz está vinculado aos princípios, que regra a conduta dos juízes, tornando o poder discricionário fraco.

Texto 1: “O estudo da divergência entre Hart e Dworkin quanto à existência ou não de discricionariedade do juiz em casos difíceis pode ser mais bem explicitada apontando-se as três acepções para o termo “discricionariedade”, indicadas por Dworkin. A primeira é a aplicação, por funcionários, de critérios estabelecidos por uma autoridade superior, ou mais especificamente, na escolha, pelo juiz, entre critérios “que um homem razoável poderia interpretar de diferentes maneiras”. A segunda acepção é a ausência de revisão da decisão tomada por uma autoridade superior. Essas duas primeiras acepções perfazem, para Dworkin, uma discricionariedade em sentido fraco, sendo amparadas também por Hart. Apenas a terceira acepção indica, de acordo com Dworkin, o ponto de discordância. Ela corresponde à discricionariedade em sentido forte, implicando a ausência de vinculação legal a padrões previamente determinados ou, em outras palavras, à idéia de que os padrões existentes não impõem qualquer dever legal sobre o juiz para que decida de uma determinada forma. Essa terceira acepção estaria por fim ligada às questões da completude ou incompletude do direito, da natureza legal ou meramente moral dos princípios, da competência ou incompetência do juiz de elaborar leis”. (IKAWA, Daniela. HART, DWORKIN E DISCRICIONARIEDADE. Revista Lua Nova n.61, 2004,  p, 98.)

*Direito e política

-Dworkin reconhece que o desenvolvimento do direito é influenciado pela política, mas esta é uma força externa que atua através da legislação” (MORRISON, Filosofia do Direito, p, 511)

-Dworkin diferencia a atuação por princípios (que é a que o juiz Hercules deve utilizar) da atuação pela política (que é comum dos legisladores). Os  princípios têm como base o respeito ou a garantia de algum direito individual ou de grupo e tem um caráter distributivo voltado ao indivíduo. As políticas têm por base a criação ou a proteção de algum bem coletivo e tem caráter distributivo voltado à comunidade como um todo.

	Política	Princípios
O que visa	Criação ou proteção de bem coletivo (bem comum)	Respeito e garantia de direito
Alcance	Para todos	Para o indivíduo ou grupo de indivíduos
Caráter	Distributivo voltado para a comunidade	Distributivo voltado para o indivíduo
Atuação de quem cria	O legislador pode criar o novo	O juiz pode criar, mas tem que ter como base o princípio da integridade do direito
Moral	Padrões morais convencionais	Padrões morais jurídicos

-A diferença entre política e princípio é de objetivo, enquanto que a diferença entre os princípios e as regras é uma diferença lógica (Dworkin, Levando os direitos a sério , p. 39)

Texto 1: “Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas). Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. Assim, o padrão que estabelece que os acidentes automobilísticos devem ser reduzidos é uma política e o padrão segundo o qual nenhum homem deve beneficiar-se de seus próprios delitos é um princípio” (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. P, 36)

Texto 2:  “Quando Oliver Wendell Holmes era juiz da Suprema Corte, certa vez ele deu carona ao jovem Learned Hand, quando ia para o trabalho. Ao chegar a seu destino, Hand saltou, acenou para a carruagem que se afastava e gritou alegremente “Faça justiça, juiz!” Holmes pediu para o condutor que parasse e voltasse, para a surpresa de Hand. “Não é esse o meu trabalho!”, disse Holmes, debruçado na janela. A carruagem então fez meia-volta e partiu, levando Holmes para o trabalho, que supostamente, não consistia em fazer justiça. Como as convicções morais de um juiz devem influenciar seus julgamentos acerca do que é o direito?” (DWORKIN, Ronald. A justiça de toga, p. 3)

*Direito e moral

-Dworkin defende que Direito e Moral não estão separados. Para unir Direito e Moral, o autor, se vale do conceito de “Princípio da integridade do direito”. Dworkin entende o direito como atividade interpretativa e nessa interpretação devem ser levados em consideração padrões morais. Porém, Dworkin não fala de padrões morais consensuais para o direito, pois para o direito há de se usar padrões morais jurídicos.

-Esta posição é diferente da apresentada por Hart, uma vez que para ele a Moral pode fazer parte do direito, uma vez que ambas são regras sociais. Porém, para que regras sociais morais sejam consideradas como Direito, estas tem de se submeter e passar pela “regra do reconhecimento” que irá dar validade .

Texto 1: “Porém, Hart não se contenta apenas em explicar o direito mostrando como ele incorpora os juízos morais do homem comum. Considera esse tipo de análise como uma preliminar necessária para a avaliação crítica tanto do direito como da moralidade popular sobre a qual ele se assenta. Enquanto não tivermos clareza sobre que juízo ou prática moral o direito reflete, não poderemos criticá-lo de forma inteligente. Contudo, assim que tivermos essa clareza, restará ainda perguntar se essa prática ou juízo é sensato, bem fundado ou coerente com outros princípios que o direito alega servir” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. P, 13.

Texto 2: “Dworkin apregoa a existência de princípios morais vinculantes, que devem ser levados em consideração no momento da decisão do juiz, não de forma arbitrária, mas que devem ser buscados de forma construtiva, através do apoio institucional conferido a esse princípio, da busca do histórico político-institucional das decisões passadas e se elas se coadunam com os  princípios morais da comunidade no momento do julgamento. Hart, por outro lado, leva em consideração apenas a moral convencional como formadora da regra social, deixando de lado a concorrencial, que não é fruto do consenso, levando em consideração apenas a aceitação de uma parte dos deveres a serem assumidos pelo juiz. Ou seja, dentro de sua regra de reconhecimento, apenas uma parte da moral é considerada pelo autor, aquela formulada pelo consenso. Ademais, ainda que busque princípios morais para o julgamento (apenas aqueles considerados jurídicos), o juiz ainda possui o poder discricionário de invocá-los ou não, bem como de escolher aqueles que considera mais relevantes, de acordo com sua consciência, e não através de uma moral objetiva que o vincule como uma obrigação jurídica. O poder discricionário dos juízes ao interpretar o direito e decidir os casos.  O poder discricionário dos juízes ao interpretar o direito e decidir os casos difíceis é o principal ponto de divergência entre os autores, em função das distintas concepções que possuem a respeito da moral no Direito. Hart refuta a possibilidade de valores morais objetivos vinculantes ou que os juízes tenham uma obrigação jurídica (advinda desses  direitos morais) de julgar um caso de uma determinada forma, a fim de se chegar a uma resposta correta, como defende Dworkin. O jurista inglês defende que o juiz tem o poder de criar o direito como um legislador prudente, que leve em consideração os precedentes como guia, a analogia como maneira de garantir uma espécie de analogia e que não realiza transformações radicais, com base em padrões e valores morais presentes na regra de reconhecimento que não o vinculam juridicamente, podendo deles dispor da maneira que julgar mais correta” . (MAGALHÃES, Breno Baía. A concepção de direito em Hart e Dworkin: análise do atual estágio da discussão entre os autores e impactos na jurisprudência nacional, P.81)